O marketplace entre dois regimes

O marketplace é o caso mais complexo do split payment, e a razão é estrutural: nele há juridicamente duas operações tributadas — a venda do vendedor ao consumidor e o serviço de intermediação da plataforma ao vendedor, cada uma com fato gerador autônomo — e um único fluxo financeiro, que a plataforma controla.

Daí três questões abertas, e a segunda delas é a mais interessante que o modelo produziu.

A ordem das deduções, que não é matéria contratual

A comissão do marketplace é remuneração de serviço prestado ao vendedor, e seu valor é definido contratualmente como percentual do preço da venda. Como o tributo é calculado por fora, a comissão incide sobre o valor da operação, e não sobre o valor líquido de tributo: a segregação tributária não reduz a base contratual da comissão.

Mas isso significa que o vendedor pagará comissão sobre um valor que não recebeu integralmente. E, se sua margem for estreita, o resultado pode ser negativo.

Faça-se a conta. Preço de venda de R$ 500. Tributo de R$ 132,50, de modo que o vendedor recebe do split R$ 367,50. Comissão de 18% sobre os R$ 500, isto é, R$ 90. O vendedor recebe, líquido, R$ 277,50. Se o custo da mercadoria for de R$ 350 — margem bruta de 30% —, o resultado da operação é negativo em R$ 72,50.

O vendedor vendeu com prejuízo, e não por ter errado o preço.

Compare-se agora com a hipótese de a comissão incidir sobre o valor líquido de tributo: ela seria de R$ 66,15, e o vendedor receberia R$ 301,35. A diferença entre as duas ordens de dedução é de R$ 23,85 — 4,8% do preço de venda. Quando a margem do vendedor é de 8%, isso é 60% do seu lucro.

E a escolha da ordem não é neutra, não é meramente contratual e não é técnica: é tributária, porque define a base de cálculo do serviço de intermediação, que é fato gerador autônomo.

Deveria estar em lei. Está, na melhor das hipóteses, em manual.

A duplicidade de papéis, e a linha que a resolve

A LC 214/25 estabelece hipóteses de responsabilidade das plataformas digitais, notadamente quando o fornecedor é residente no exterior ou quando não emite documento fiscal. E, ao mesmo tempo, exclui da relação jurídico-tributária os prestadores de serviços de pagamento.

Temos, portanto, um agente que é simultaneamente executor do split, na qualidade de prestador de serviços de pagamento, e portanto não responsável, e responsável tributário, na qualidade de plataforma. A mesma entidade, na mesma operação, em dois regimes de responsabilidade opostos.

A aparente contradição resolve-se pela distinção entre funções, e não entre entidades.

O marketplace não é responsável porque liquida. É responsável porque intermedia. A responsabilidade não decorre do papel de prestador de serviços de pagamento, mas do papel de intermediador — e existiria mesmo que o pagamento fosse liquidado por terceiro.

É responsabilidade fundada no art. 128 do CTN, e é dogmaticamente sólida, porque há vínculo com o fato gerador: a plataforma participa da operação, viabiliza-a — sem ela o negócio não existiria —, dela extrai receita, e sobre ela detém informação privilegiada, pois sabe quem vendeu, o quê, por quanto e para quem. Esse é o nexo que o art. 128 exige, e ele existe.

E é exatamente o inverso do fundamento que exclui o prestador puro, que não tem vínculo algum com o fato gerador, extrai receita do serviço de pagamento e não da operação tributada, e não detém informação sobre o que foi vendido.

A linha divisória do split payment é, portanto, a linha entre tocar o dinheiro e tocar o negócio.

É uma linha nítida, e é preciso dizer que a lei complementar acertou ao traçá-la — ainda que não a tenha explicitado, e ainda que a doutrina não a tenha percebido.

O acerto que produz um efeito não querido

Mas o acerto tem uma consequência que o legislador provavelmente não quis.

O marketplace, para não responder pelo tributo do vendedor que não emite documento fiscal, terá de verificar se ele emite — e excluí-lo se não emitir. A reforma transferiu a fiscalização do varejo digital às plataformas, sob ameaça de responsabilidade tributária.

É eficaz. E é, também, delegação de função estatal sem as garantias que a função estatal comporta.

Na fiscalização pública há contraditório, motivação, recurso, prazo de defesa, revisão judicial do ato fiscal e vinculação à lei — e a sanção máxima é a multa, com dosimetria. Na fiscalização exercida pelo marketplace não há contraditório, não há motivação, não há recurso senão o previsto nos termos de uso, não há prazo de defesa e não há vinculação à lei, mas apenas à política interna. E a sanção é a exclusão da plataforma, que é a morte comercial.

É preciso dizer isso sem eufemismo: a sanção privada é, frequentemente, mais severa que a pública. Um vendedor excluído do maior marketplace do país sofre dano econômico que nenhuma multa fiscal produziria, porque perde o acesso ao mercado, perde o histórico de reputação, perde os clientes e, em muitos casos, perde o negócio inteiro. E o sofre sem processo, sem defesa e sem juiz.

O marketplace tornar-se-á fiscal do vendedor não por vocação, mas por autodefesa patrimonial.

A contrapartida normativa que se impõe

Sustenta-se que essa transferência exige contrapartida: quando o particular exerce, por imposição legal, função materialmente fiscalizatória, deve observar um núcleo mínimo de devido processo — motivação, contraditório e possibilidade de revisão.

É aplicação da doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que o Supremo Tribunal Federal acolheu de forma paradigmática no RE 201.819, precisamente em hipótese de exclusão de associado sem defesa. O paralelo é exato: entidade privada, exclusão sem contraditório, perda de direitos patrimoniais.

E há, no caso do marketplace, um argumento adicional e mais forte. A exclusão não decorre da autonomia privada da plataforma, mas de imposição legal do Estado, que a ameaçou de responsabilidade tributária. Não é o marketplace que quer excluir: é o Estado que o obriga a excluir. E, quando o particular age por imposição estatal, age como longa manus do Estado, e deve submeter-se ao regime do Estado.

O ponto cego: a conta intermediária

Resta uma configuração que a regra do "segrega quem credita" não resolve, e que é o ponto cego do sistema: quando o valor transita por conta de pagamento intermediária — conta de marketplace, conta de garantia, conta de plataforma — antes de chegar ao fornecedor.

Nesse caso há duas liquidações: a primeira, do consumidor para a conta do marketplace; a segunda, da conta do marketplace para o vendedor. Em qual delas se segrega?

Se na primeira, o marketplace recebe já líquido, e sua comissão incidirá sobre o líquido. Se na segunda, o marketplace detém, temporariamente, dinheiro que contém tributo — e volta o problema da detenção, que a arquitetura pretendia ter resolvido.

E, se há detenção com título, todo o edifício conceitual desaba: o marketplace reaproxima-se do retentor, volta a responsabilidade tributária, volta a tipicidade penal da apropriação indébita, e a categoria do agente de execução perde seu elemento definidor.

Sustenta-se, portanto, que se segrega na segunda liquidação — que é a que credita o fornecedor —, mas que o marketplace, ao deter valores que contêm tributo, deve segregá-los patrimonialmente, em conta vinculada, apartada do seu patrimônio, impenhorável por seus credores e não integrante da massa em caso de falência.

É exigência prudencial elementar. Deveria estar na lei. Não está.

O vendedor do Simples, e a lacuna quantitativamente maior

Resta o problema que afeta mais gente do que qualquer outro no marketplace: o vendedor optante do Simples Nacional.

Ele recolhe IBS e CBS dentro do regime unificado, com as opções de recolhimento por fora previstas na lei. O split segrega dele? Se sim, há cobrança em duplicidade com o documento de arrecadação do Simples. Se não, o adquirente não terá crédito garantido, e o optante perde competitividade nas vendas para outras empresas.

A lei prevê a possibilidade de o optante recolher IBS e CBS pelo regime regular, justamente para permitir a transferência integral de créditos. Mas a articulação operacional entre o Simples e o split ainda não está clara.

E afeta milhões de contribuintes. É, medida em número de sujeitos atingidos, a maior lacuna do modelo.