A Decisão que Pode Derrubar o ISS Sobre Produção Audiovisual e Redesenhar a Tributação da Economia Criativa

A transformação digital alterou profundamente a forma como riqueza é produzida, distribuída e monetizada. No entanto, a velocidade da inovação frequentemente supera a capacidade de adaptação dos sistemas tributários. Foi justamente nesse contexto que uma decisão recente da 11ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo reacendeu um debate que transcende o setor audiovisual e alcança toda a economia digital: até onde o Fisco pode ir na tentativa de enquadrar novas atividades econômicas em hipóteses tributárias que o próprio legislador optou por não criar?

A controvérsia surgiu após uma empresa do setor audiovisual questionar a cobrança de ISS sobre atividades de produção, gravação e distribuição de conteúdos audiovisuais. Em decisão liminar, a Justiça paulista suspendeu a exigibilidade do ISSQN sobre essas atividades e determinou que o Município de São Paulo se abstenha de exigir o tributo enquanto a discussão judicial estiver em curso.

O fundamento da decisão é particularmente relevante. A Lei Complementar nº 116/2003, que disciplina o ISS em âmbito nacional, originalmente previa no item 13.01 a incidência do imposto sobre atividades de “produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos”. Entretanto, esse dispositivo foi vetado quando da sanção presidencial. Em outras palavras, houve uma escolha legislativa expressa no sentido de não incluir essas atividades no campo de incidência do imposto municipal.

Apesar disso, o Município sustentou que os vídeos produzidos poderiam ser enquadrados em outras hipóteses tributáveis previstas na legislação. A principal tentativa foi a utilização do subitem 17.06, referente à publicidade e propaganda, sob o argumento de que vídeos publicitários constituiriam materiais de publicidade sujeitos ao ISS. Subsidiariamente, também foi defendida a incidência com base no subitem 13.02, relacionado a serviços de cinematografia.

A decisão rejeitou ambas as teses. Segundo o entendimento judicial, o subitem 13.02 alcança atividades técnicas ligadas à manipulação e operação dos meios de filmagem, e não a produção audiovisual em sentido amplo. Da mesma forma, não seria possível utilizar categorias tributárias distintas para alcançar atividade cuja tributação específica foi deliberadamente excluída pelo legislador por meio de veto presidencial.

O caso revela um princípio essencial do Direito Tributário: não existe tributação por analogia quando o resultado é a criação ou ampliação de obrigação tributária. Se o legislador decidiu não tributar determinada atividade, o intérprete não pode reconstruir artificialmente a incidência por meio de enquadramentos aproximativos. A legalidade tributária não admite atalhos hermenêuticos.

Mas talvez o aspecto mais moderno da decisão esteja em outro ponto. O Município vinha exigindo que as empresas reconhecessem automaticamente a incidência do ISS dentro do próprio sistema de emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica. A liminar determinou que a administração municipal também se abstenha dessa prática, impedindo que a plataforma fiscal seja utilizada como mecanismo de “confissão obrigatória” de um tributo cuja própria existência está sob questionamento judicial.

Esse trecho da decisão dialoga diretamente com uma das teses centrais do Direito Tributário Digital: a tecnologia não pode substituir a legalidade. Sistemas eletrônicos são instrumentos de arrecadação e fiscalização, mas não possuem competência para criar obrigações tributárias inexistentes. A automatização da cobrança não transforma uma exigência juridicamente questionável em obrigação válida.

Os impactos econômicos podem ser significativos. Caso a tese seja consolidada nas instâncias superiores, produtoras de conteúdo, estúdios, empresas de marketing digital, agências criativas, produtoras de vídeos publicitários, criadores de conteúdo e demais agentes da economia audiovisual poderão revisar sua carga tributária e, eventualmente, buscar a recuperação de valores recolhidos indevidamente nos últimos anos.

A relevância da decisão também se conecta ao momento de transição promovido pela Reforma Tributária. À medida que o sistema brasileiro migra para uma estrutura mais digital, automatizada e baseada em cruzamentos massivos de dados, torna-se cada vez mais importante distinguir fiscalização tecnológica de competência tributária. O avanço tecnológico fortalece a capacidade arrecadatória do Estado, mas não elimina as limitações constitucionais impostas pelo princípio da legalidade.

O caso demonstra que a economia digital continuará produzindo discussões tributárias cada vez mais sofisticadas. Em um ambiente no qual vídeos, plataformas, criadores de conteúdo, inteligência artificial e ativos digitais se transformam em fontes relevantes de geração de riqueza, a principal disputa não será apenas tecnológica. Será jurídica. E a pergunta central permanecerá a mesma: o Fisco está tributando aquilo que a lei efetivamente autorizou ou aquilo que gostaria de tributar?

A resposta dada pela Justiça de São Paulo, ao menos neste momento, foi clara: onde o legislador optou por não criar incidência tributária, não cabe ao intérprete reconstruí-la por aproximação. Em matéria tributária, a inovação pode ser digital. A legalidade, porém, continua sendo analógica.